Zadaniem zamawiającego pozostaje takie zorganizowanie postępowania, aby przedsiębiorcy spełniający wymagania niezbędne do poprawnego zrealizowania zamówienia mieli możliwości swobodnej konkurencji o jego otrzymanie, a więc o wygranie procedury i podpisanie umowy z zamawiającym. To właśnie zamawiający jako gospodarz postępowania musi się zatroszczyć o to, aby wykonawcy mieli możliwość uczciwego konkurowania pomiędzy sobą. Z jednej strony wyrazem realizacji tego obowiązku jest odpowiednie, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ustalenie warunków udziału w postępowaniu. Z drugiej zaś odrzucanie oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czyli kiedy?

Konieczność odrzucenia oferty

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie ma więc tutaj żadnego wyboru: jeżeli oferta została złożona w okolicznościach wypełniających znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, to zamawiający po prostu ma obowiązek ją odrzucić.

Jednocześnie, na co wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 593/23, wypełnienie znamion czynu nieuczciwej konkurencji musi zachodzić w samej ofercie lub towarzyszyć jej złożeniu. Jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji miał lub mógł mieć miejsce w innym kontekście niż przygotowanie bądź złożenie oferty, to nie podlega ona odrzuceniu. To z kolei oznacza, iż powinna zostać ona oceniona tak, jak pozostałe oferty – oczywiście o ile nie zachodzi jakaś inna przesłanka jej odrzuceniu.

Tym samym zamawiający zawsze powinien badać, czy oferent nie popełnił czynu nieuczciwej konkurencji przedkładając swoją ofertę w postępowaniu. Zresztą taki obowiązek można wyprowadzić z ogólnych założeń udzielania zamówień publicznych, w których konieczność zadbania o to, aby wykonawcy mogli ze sobą konkurować w uczciwy sposób jest niezwykle istotna. Czym zatem jest czyn nieuczciwej konkurencji? Okazuje się, że ustawodawca postawił na jego szerokie zdefiniowanie.

Czyn nieuczciwej konkurencji – czym jest?

Prawodawca w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w dosyć ogólny sposób. Czynem tym na mocy powołanej regulacji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca opracował także przykładowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji, zaliczając do niego m.in. naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym, wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa.

Czy rzeczywiście popełniono czyn nieuczciwej konkurencji?

Analizując, czy oferta powinna zostać odrzucona ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający nie może poprzestawać na subiektywnych przeświadczeniach czy jakiś ogólnych przekonaniach, nie odnoszących się do okoliczności konkretnego przypadku. Z punktu widzenia interesów zamawiającego jest to o tyle istotne, że bardzo często odrzucenie oferty na podstawie omawianej tu przesłanki spotyka się z reakcją ze strony potencjalnego wykonawcy w postaci odwołania do KIO. Wówczas szczególnie istotne staje się uzasadnienie decyzji zamawiającego, które zawsze powinno dostarczać rozstrzygających argumentów „za” podjętą decyzją.

Zresztą taką samą precyzją w argumentowaniu muszą wykazać wykonawcy, którzy w swoich odwołaniach do Krajowej Izby powołują się na złożenie oferty przez któregoś z oferentów w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli nie podadzą konkretnych okoliczności świadczących, że doszło do jego popełnienia, szanse na zwycięstwo są bardzo nikłe. Wówczas sensowność złożenia odwołania staje pod bardzo dużym znakiem zapytania.