Zamówienia publiczne można klasyfikować według różnych kryteriów. W najprostszym ujęciu zamówienia dzielą się na takie, które można uznać za standardowe, dotyczące usług, dostaw lub robót budowlanych często realizowanych przez danego zamawiającego oraz na nietypowe, w praktyce konkretnej jednostki rzadko spotykane. W jednym i drugim przypadku – choć oczywiście o wiele prościej procedować typowe postępowania – zamawiający powinien być zainteresowany jak największą liczbą jak najlepszych ofert. Dopuszczenie składania ofert wariantowych może to ułatwić. Dlaczego?

Kiedy zamawiający może wymagać ofert wariantowych?

Zgodnie z art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zamawiający może dopuścić albo wymagać w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie było wymagane, w dokumentach zamówienia, złożenia oferty wariantowej. Oferta wariantowa musi być związana z przedmiotem zamówienia. Innymi słowy zamawiający zawsze, gdy uzna to za stosowne – aczkolwiek decyzja w tym zakresie powinna być uzależniona charakterem zamówienia – ma prawo ustalić, że w konkretnym postepowaniu mogą pojawić się oferty wariantowe. Pozostają tu dwie możliwości: pozwolenie wykonawcom na składanie ofert wariantowych (według ich uznania) lub nałożenie na nich takiego obowiązku.

Niestety ustawodawca w Prawie zamówień nie zdefiniował czym jest oferta wariantowa. Odnosząc się do poprzedniego stanu prawnego przeważnie przyjmuje się, że jest to oferta przewidująca inny sposób realizacji zamówienia niż ten, który założył zamawiający. W takim przypadku wykonawca składa ofertę „podstawową”, ściśle odpowiadającą treści specyfikacji warunków zamówienia oraz właśnie wariantową, a więc będąca niejako innym pomysłem na osiągnięcie efektu przewidzianego w SWZ lub w innych dokumentach postępowania.

Jednak, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, obowiązek lub możliwość złożenia oferty wariantowej musi zostać jednoznacznie zakomunikowany w dokumentach postepowania. Nie można wywodzić możliwości złożenia oferty wariantowej w sposób dorozumiany z jakichkolwiek innych postanowień SWZ, w szczególności wówczas, gdy odpowiednie jednoznaczne postanowienia w tym zakresie nie zostały przez Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt 30/22).

Co muszą zawierać dokumenty zamówienia?

Ustawodawca stanowi, że jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, określa w dokumentach zamówienia:

• minimalne wymagania dla oferty wariantowej oraz wymagania dotyczące ich składania, w szczególności informację o możliwości złożenia oferty wariantowej wraz z ofertą podstawową albo zamiast oferty podstawowej;
• kryteria oceny ofert, w sposób zapewniający możliwość ich zastosowania zarówno w odniesieniu do oferty podstawowej, jak i oferty wariantowej.

Wykonawca w ofercie wariantowej musi wykazać, że spełnia ona wszystkie wymagania zamawiającego – począwszy od zastosowanych rozwiązań technicznych, poprzez materiały, aż po wykonanie. Podobnie, jak w przypadku „standardowej” oferty, zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji jej treści. W ofercie wariantowej nigdy nie wystarczy zamieszczenie ogólnego oświadczenia wykonawcy, że zaproponowane rozwiązania spełniają te standardy.

Szanse i wyzwania

Dla zamawiającego podjęcie decyzji o dopuszczeniu ofert wariantowych to jednocześnie szansa i wyzwanie. Szansa przede wszystkim na pozyskanie niezwykle interesujących ofert, zawierających rozwiązania, na które być może nie wpadłby sam zamawiający, który przecież – siłą rzeczy – najczęściej nie jest specjalistą w branży. Przedsiębiorcy na co dzień w niej działający mają o wiele lepsze rozwiązanie co do możliwości realizacji zamówienia.

Z drugiej strony oferta wariantowa stanowi wyzwanie, zwłaszcza co do ustalenia kryteriów oceny. Muszą mieć one charakter uniwersalny, czyli odnoszący się do ofert podstawowych i wariantowych. Kryteria te muszą być zgodne ze standardami wynikającymi z Prawa zamówień, a ponadto nadawać się do zastosowania w stosunku do ofert, które najpewniej będą odbiegać od szczegółowych warunków SWZ. Ich treść trzeba więc szczególnie dobrze przemyśleć.