Zarówno SWZ, jak i opis potrzeb i wymagań mogą zostać zmienione przez zamawiającego już po rozpoczęciu postępowania. Trzeba to jednak zrobić zgodnie z wymaganiami ustalonymi przez ustawodawcę.
Przed rozpoczęciem procedowania postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego zamawiający winien upewnić się, co dokładnie chce zamówić, a więc jakie są jego potrzeby i możliwości finansowe. Decyzje podjęte w tym obszarze trzeba następnie przenieść do dokumentów inicjujących postępowanie, a więc do specyfikacji warunków zamówienia bądź do opisu potrzeb i wymagań. Nie znaczy to, że ich treść jest ostateczna. Kiedy i na jakich zasadach może podlegać zmianom w zamówieniach krajowych?
Kiedy można dokonać zmian?
Na mocy art. 286 ust. 1 Prawa zamówień publicznych uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Identyczne sformułowano przepis uprawniający do zmiany opisu potrzeb i wymagań (art. 286 ust. 2 p.z.p.). Kluczowe więc jest tu ustalenie, kiedy mamy do czynienia z „uzasadnionymi przypadkami”. Zawsze, gdy ustawodawca używa tego rodzaju sformułowań daje zamawiającemu szeroką możliwość interpretacji znaczenia okoliczności konkretnego przypadku. Jednak zawsze istnieją granice, których zamawiający nie może przekraczać.
Regułą jest, że wraz z otwarciem postępowania zamawiający traci możliwość modyfikowania dokumentów, na mocy których rozpoczął procedowanie zmierzające do udzielenia zamówienia publicznego. Dokumenty te mogą podlegać co najwyżej wykładni. Ich zmiana więc zawsze stanowi odstępstwo od reguły, a więc może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych przypadkach. Najczęściej do takich zmian dochodzi wówczas, gdy zamawiający dostrzeże błędy lub braki we wskazanych dokumentach. Źródłem wiedzy o nich mogą być również wykonawcy, a nawet osoby trzecie. Ustawodawca nie normuje tej kwestii, stąd dopuszczalne jest przyjęcie, że źródło wiedzy zamawiającego pozostaje dla nas bez znaczenia.
Niekiedy komentatorzy, a nawet orzecznictwo, dopuszcza zmianę SWZ/opisu potrzeb i wymagań w związku ze zmianą oczekiwań zamawiającego co do przedmiotu zamówienia. Co prawda ustawodawca również nie wyklucza wprost takiej możliwości, ale w tym przypadku zawsze niezbędne jest rozważenie, czy tego rodzaju zmiana nie stoi w sprzeczności z obowiązkiem odpowiedniego przygotowania postępowania. Nie zmienia to faktu, że dokonując omawianych tu zmian, zamawiający musi liczyć się z dodatkowymi obowiązkami.
Obowiązki zamawiającego
Zgodnie z Prawem zamówień publicznych:
- w przypadku gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie;
- w przypadku gdy zmiana treści opisu potrzeb i wymagań jest istotna dla sporządzenia ofert podlegających negocjacjom lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści opisu potrzeb i wymagań i przygotowanie tych ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie;
- zamawiający informuje wykonawców o przedłużonym terminie składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom przez zamieszczenie informacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania, na której została odpowiednio udostępniona SWZ albo opis potrzeb i wymagań.
Oznacza to, że nie każda zmiana SWZ/opisu prowadzi do obowiązku przedłużenia terminu na sporządzenie oferty. Zamawiający musi natomiast ocenić „istotność” zrealizowanych przez siebie zmian z punktu widzenia czasu, jaki dla wykonawcy jest niezbędny do przygotowania oferty. Z jednej strony należy brać tu pod uwagę fakt, że ubiegający się o zamówienie to profesjonaliści, od których można wymagać fachowości i sprawności w działaniu. Z drugiej zaś nie wolno tracić z pola widzenia faktu, że przygotowanie oferty zawsze wymaga czasu, a zainteresowani zamówieniem nie mogą być zaskakiwani przez zamawiającego. W sytuacjach wątpliwych lepiej więc przedłużyć termin składania ofert.