W świetle przepisów Prawa zamówień publicznych jasne jest, że wykonawca ma prawo powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wiadomo, iż z możliwości tej wykonawcy korzystają wręcz powszechnie. Jednocześnie powszechnie przyjmuje się, że ustawodawca wykluczył dopuszczalność sytuacji, w której wykonawca sceduje całość realizacji zamówienia na podwykonawcę. Gdzie natomiast przebiega granica, po przekroczeniu której należy przyjąć, że wykonawcy przekazał podwykonawcy zbyt szeroki zakres prac?
Jaką część zamówienia można zlecić podwykonawcy?
Zgodnie z art. 462 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Oczywiście skorzystanie z tego rozwiązania nie prowadzi do zmiany stron umowy. Nadal wiąże ona zamawiającego i wykonawcę, który pozostaje odpowiedzialny za realizację całości zamówienia, bez względu na to, czy i w jakim zakresie podwykonawca wywiąże się z powierzonych mu zadań. Ponadto, co do zasady, zamawiający nie może ograniczać wykonawcy w jego prawie do sięgnięcia po pomoc podwykonawcy.
Natomiast omawiane uprawnienie wykonawcy nie ma charakteru nieograniczonego. Przede wszystkim trzeba pamiętać, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy „część” zamówienia, a więc na pewno nie jego całość. Natomiast problem pojawia się przy analizie, jaką dokładnie część zamówienia dopuszcza się powierzyć podwykonawcy. Co o tym stanowią przepisy?
Pole do interpretacji
Okazuje się, że ustawodawca nie sprecyzował jaka dokładnie część zamówienia może zostać powierzona podwykonawcy. W istocie balansujemy tutaj pomiędzy dwoma skrajnościami – z jednej strony z prawem zamawiającego do nawiązania współpracy z podwykonawcą, a z drugiej zakazem powierzania mu realizacji wszystkich prac składających się na zamówienie. Co prawda ustawodawca nie doprecyzował o jaką „część” zamówienia może tu chodzić. Natomiast Krajowa Izba Odwoławcza od dawna przyjmuje, iż zagadnienie to należy rozpatrywać przez pryzmat konkretnego stanu faktycznego. Wszystko więc tak naprawdę zależy od tego, z jakim przedmiotem zamówienia mamy do czynienia. Jednak można sformułować kilka ogólnych wskazówek, wynikających chociażby z orzecznictwa KIO.
Zamawiający powinien przede wszystkim zbadać, czy w realiach konkretnej sprawy nie doszło do powierzenia podwykonawcy aż tak szerokiego zakresu prac, że w istocie wykonawca przekazał innemu podmiotowi całość zamówienia. Jak słusznie podniosła KIO w wyroku z dnia 14 czerwca 2023 roku, sygn. akt 1492/23 w niektórych przypadkach bywa problematyczne określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i ustalenie tego w sposób procentowy, nie sposób bowiem określić jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac powierzonych do wykonania podwykonawcy, mając na uwadze, że zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów p.z.p., w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury. Co natomiast w przypadku, gdy dojdzie do nieprawidłowości w przekazaniu części zamówienia podwykonawcy?
Sankcja za bezprawną zmianę wykonawcy
W każdym razie powierzenie znacznej części zamówienia podwykonawcy, prowadzące do uznania, że de facto doszło do zmiany wykonawcy zamówienia publicznego, determinuje poważne konsekwencje. Jeżeli doszło do tego bez wiedzy i zgody zamawiającego, to zyskuje on prawo wypowiedzenia umowy oraz dochodzenia od wykonawcy odszkodowania na zasadach ogólnych. Natomiast, gdyby zamawiający – wbrew przepisom Prawa zamówień publicznych – wyraził zgodę na taką zmianę, naraża się m.in. na karę nakładaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych czy na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Lepiej więc, aby uniknąć tego typu perturbacji, uważnie badać zakres podwykonawstwa, z którego chce skorzystać wykonawca zamówienia publicznego.