Niezgodność oferty ze specyfikacją warunków zamówienia lub innymi dokumentami postępowania oznacza konieczność odrzucenia oferty. Nie znaczy to, że każda niezgodność pomiędzy ofertą a wskazanymi dokumentami pociąga ze sobą ten daleko idący skutek. O jakiej więc niezgodności tutaj mowa? Każdy zamawiający i wykonawcą muszą znać odpowiedź na to pytanie, gdyż bez tej wiedzy nie da ani poprawnie wybrać zwycięzcę postępowania, ani przygotować dobrą ofertę.

Obowiązek odrzucenia oferty

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten formułuje kategoryczny obowiązek, a więc zamawiający nie ma tu możliwości, ale obowiązek odrzucenia oferty. Sam zaś termin „warunki zamówienia” został zdefiniowany przez ustawodawcę w art. 7 pkt 29 p.z.p., który stanowi, że przez warunki zamówienia rozumie się warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W praktyce więc zamawiający ma szerokie możliwości oceny oferty pod kątem sformułowanych przez siebie warunków zamówienia. Przy czym niezgodność oferty z tymi warunkami musi być oczywista i niewątpliwa, a one same powinny cechować się jednoznacznością. Ponadto niedopuszczalne jest odrzucanie oferty na podstawie omawianej tu przesłanki oferty z przyczyn błahych, niewpływających na treść samej oferty (wyrok KIO z 7 lipca 2022 roku, sygn. akt 1603/22).

Liczą się konkrety

Niezgodnością pomiędzy ofertą a warunkami zamówienia możemy mówić tylko wtedy, gdy w ofercie znajdą się konkretne rozwiązania niezgodne z jasno określonymi i niebudzącymi wątpliwości warunkami zamówienia. Niezgodności w żadnej razie nie można się tutaj domyślać, ale musi ona być jednoznaczna, nie budząc wątpliwości w perspektywie treści konkretnie wskazanego warunku lub warunków. Krajowa Izba Odwoławcza, np. w wyroku z dnia 9 września 2021 roku, sygn. akt 2520/21 wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego.

Oczywiście wszelkie niejasności w warunkach zamówienia, które nie zostały wyjaśnione na etapie postępowania, działają na korzyść wykonawcy, który złożył ofertę, co do której istnieją znaki zapytania w zakresie jej zgodności z tymi warunkami. W końcu jeżeli są one niejasne, to przecież wykonawcy łatwiej wykazać, że jego oferta jest w pełni z nimi zgodna. Co nie zmienia faktu, że każda oferta oraz wszelkie warunki postępowania mogą podlegać interpretacji. Przed odrzuceniem oferty, warto dać wykonawcy szansę na przedstawienie swoich argumentów. W jaki sposób?

Oferta to oświadczenie woli

Na podstawie art. 223 ust. 1 p.z.p. w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W trybie tym nie można prowadzić negocjacji między zamawiającym a wykonawcą oraz wprowadzać zmian w ofercie – poza poprawą z niej oczywistych omyłek. Jest to natomiast tryb, w którym wykonawca zyskuje szansę na wyjaśnienie niejasności co do treści swojej oferty. Oferta w zamówieniach publicznych jest oświadczeniem woli wykonawcy, do którego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące właśnie oświadczeń woli, które powinny być wykładane w perspektywie zasad współżycia społecznego, ustalonych zwyczajów i zakładanego celu umowy. Choć w zamówienia publicznych pierwszeństwo zawsze ma tekst oferty, to nie znaczy, że nie może on podlegać interpretacji. Byleby wykładnia ta nie prowadziła do zmiany w samej ofercie.