Relacje pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą w dużej mierze pozostają przedmiotem ich własnych ustaleń. Nie znaczy to, że w ogóle zamawiający nie może, czy wręcz nie powinien ingerować w te relacje. Jednym z wielu przykładów, gdy taka ingerencja może okazać się niezbędna są problemy podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z uzyskaniem należności od wykonawcy. Wówczas, w niektórych przypadkach, obowiązek płatności spoczywa na zamawiającym. Kiedy tak się dzieje?

Jasno określony obowiązek zamawiającego

Zgodnie z art. 465 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.

Decydujące dla powstania wskazanego obowiązku jest więc zaakceptowanie przez zamawiającego umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. Jeżeli do takiej akceptacji nie doszło, a umowy te zostały zawarte bez aprobaty zamawiającego, nie ma on obowiązku wypłaty wynagrodzenia bezpośrednio podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy. W takich okolicznościach jakiekolwiek trudności w odzyskaniu należności od generalnego wykonawcy nie są sprawą zamawiającego. Z tego względu odpowiada on za wypłatę wynagrodzenia – bez żadnych odsetek bądź innych dodatkowych należności – dopiero od momentu zaakceptowania umowy.

Co należy zrobić przed dokonaniem płatności?

Oczywiście problem wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy może powstać jedynie wtedy, gdy wykonawca nie wywiążą się z ciążącego na nim obowiązku zapłaty wynagrodzenia. W przeciwnym wypadku wnoszenie jakichkolwiek roszczeń podwykonawcy wobec zamawiającego jest bezzasadne. Jednocześnie samo powiadomienie zamawiającego o braku płatności wynagrodzenia przez wykonawcę nie jest wystarczające do realizacji płatności.

Najpierw zamawiający musi umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Dokładny termin na zgłoszenie uwag wyznacza zamawiający, ale nigdy nie może być on krótszy niż siedem dni – licząc od dnia doręczenia wykonawcy informacji. Co bardzo ważne: wykonawca w swoich uwagach nie może powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.

Wykonawca nie ma obowiązku odpowiadać zamawiającemu w wyznaczonym terminie. Jeżeli natomiast to zrobi, to zamawiający może:

• nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
• złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
• dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

Dodatkowo w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Czy można odstąpić od umowy?

Trudno nie zauważyć, że wykonawca, który nie płaci podwykonawcom nie wykazuje się rzetelnością. Dlatego zamawiający został wyposażony w możliwość rozwiązania z nim umowy. Jednak pojawia się ona dopiero wtedy, gdy konieczność dokonania bezpośrednich płatności przekracza 5% wartości umowy. Co prawda zamawiający nie ma obowiązku rozwiązywania umowy z wykonawcą w takich przypadkach, ale z pewnością warto przemyśleć taki krok.