Okres wakacyjny przeminął szybko pod znakiem urlopów a u nas pod znakiem letniej edycji webinarów dot. Negocjacji w zamówieniach publicznych, w których wzięło udział przeszło pół tysiąca zamawiających. Rozmaite grono naszych praktyków oraz wspaniałych wykładowców przedstawiło naszym uczestnikom nieoczywiste tajniki, które dotyczą zarówno perspektywy zamawiającego jak i wykonawcy w temacie przewodnim cyklu szkoleń. Zapraszamy do wspólnego podsumowania ostatnich wydarzeń i przede wszystkim – otwarcia na nowe możliwości, jakie otrzymaliśmy wraz z odmienioną Ustawą Prawa zamówień publicznych.
Czym są negocjacje w zamówieniach publicznych.
Dnia 1 stycznia 2021 roku weszła w życie ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „p.z.p.”). Przedmiotowa ustawa poniekąd rozszerzyła znaczenie i możliwość zastosowania negocjacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN, negocjacje to rozmowy, pertraktacje prowadzone przez upoważnionych przedstawicieli dwóch lub większej liczby państw, instytucji, organizacji itp., albo targowanie się ze sprzedającym o niższą cenę lub korzystniejsze warunki zakupu. Natomiast zgodnie z art. 72 § 1 kodeksu cywilnego, jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji.
Nie wszystkie komentowane poniżej tryby znajdują zastosowanie zarówno w postępowaniach powyżej i poniżej progów unijnych. W postępowaniach unijnych nie możemy zastosować trybu podstawowego, a w postępowaniach krajowych nie możemy zastosować negocjacji z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego.
Zamówienie z wolnej ręki.
Zamówienie z wolnej ręki to niekonkurencyjny tryb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Istotą tego postępowania jest to, że zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego po przeprowadzeniu negocjacji z jednym dowolnie wybranym przez siebie wykonawcą. Już w tym miejscu podkreślić należy, iż w ramach przedmiotowego postępowania nie jest składana oferta w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, a skoro tak, to w zamówieniu z wolnej ręki nie znajdują zastosowania takie elementy, jak termin związania ofertą, wadium, czy odrzucenie oferty. Zamawiający ma możliwość wyboru formy prowadzenia negocjacji spośród ogólnie przyjętych, takich jak: spotkanie osobiste z Wykonawcą w siedzibie Zamawiającego lub prowadzone w formie zdalnej. Dobrą praktyką jest prowadzenie negocjacji za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, z uwzględnieniem Platformy Przetargowej, dzięki której negocjacje prowadzone są w sposób bezpieczny oraz komfortowy dla każdej ze stron. Negocjacje przeprowadzone przy pomocy Platformy zapewniają szybki dostęp do wymiany korespondencji, która jest przechowywana i przypisana do konkretnego postępowania na potrzeby dalszej archiwizacji lub kontroli.
Jakie mamy warianty trybu podstawowego.
Tryb podstawowy jest właściwy wyłącznie dla postępowań poniżej progów unijnych, tzw. procedur krajowych, na próżno go szukać w przepisach dotyczących postępowań powyżej progów unijnych. Jego wprowadzenie jest pozytywną odmianą w stosunku do uchylonej ustawy p.z.p., ponieważ umożliwia zamawiającemu przeprowadzenie negocjacji w każdym wypadku – tryb podstawowy nie wymaga spełnienia żadnych ustawowych przesłanek i może być zastosowany do udzielenia każdego zamówienia. Poszerzenie możliwości negocjacji w nowym p.z.p. stanowi min. wyraz zasady efektywności ekonomicznej.
Nadmienić należy, iż mamy 3 warianty trybu podstawowego, są to sytuacje gdy zamawiający:
- wybiera ofertę najkorzystniejszą bez przeprowadzenia negocjacji;
- przewiduje jedynie możliwość przeprowadzenia negocjacji;
- ma bezwzględny obowiązek przeprowadzenia negocjacji.
Każdy z ww. wariantów trybu podstawowego jest wszczynany z chwilą publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Wariant wskazany w lit. a), to dawny przetarg nieograniczony w procedurach krajowych.
Ciekawym rozwiązanym jest wariant przewidziany w ad. b), tj. tryb podstawowy jedynie z możliwością przeprowadzenia negocjacji. W ramach tego wariantu zamawiający może przeprowadzić negocjacje z wykonawcami, ale tylko jeżeli taka możliwość została przewidziana w dokumentacji zamówienia, a zakres negocjacji może dotyczyć wyłącznie elementów stanowiących kryteria oceny ofert.
Jak już wspomniano, w tym wariancie postępowanie wszczyna się wraz z publikacją ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w ramach tego postępowania sporządzona jest dodatkowo specyfikacja warunków zamówienia (SWZ). Wykonawcy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego składają oferty, po ich złożeniu zamawiający decyduje, czy korzysta ze swojej możliwości przeprowadzenia negocjacji, czy też nie. Co istotne wykonawca nie może czynić zamawiającemu skutecznego zarzutu, iż zamawiający nie skorzystał ze swojego uprawnienia – decyzja w tym zakresie leży wyłącznie w gestii zamawiającego, bez możliwości ingerencji ze strony podmiotów trzecich – wykonawca nie może wymagać od zamawiającego przeprowadzenia negocjacji, jeżeli ten nie widzi takiej potrzeby. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Należy pamiętać, iż w komentowanym wariancie negocjacji nie podlega cała treść oferty, lecz wyłącznie te elementy, które dotyczą kryteriów oceny ofert. Zamawiający decydując się tutaj na przeprowadzenie negocjacji, przesyła do danych wykonawców zaproszenie do negocjacji, w którym wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a przede wszystkim kryteria oceny ofert, co do których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert (to kryteria oceny ofert wyznaczają zakres negocjacji, nie można prowadzić rokowań co do żadnego zakresu wykraczającego poza kryteria oceny ofert). Co istotne, zamawiający w przypadku obrania w SWZ kilku kryteriów oceny ofert ma swobodę wyboru w zakresie kryteriów, które będą podlegały negocjacji – może więc negocjować wszystkie kryteria oceny ofert, jak i poszczególne z nich uznając, że pozostałe nie wymagają negocjacji. Negocjacje mają tutaj charakter poufny.
Po przeprowadzeniu negocjacji zamawiający informuje wykonawców o ich zakończeniu i zaprasza do składania ofert dodatkowych, wyznaczając jednocześnie termin na ich złożenie nie krótszy niż 5 dni od dnia jego przekazania (przepisy wyraźnie wskazują, co ma zawierać zaproszenie do składania ofert dodatkowych). Co istotne oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu.
Na efekty związane ze stosowaniem tej procedury nie musieliśmy długo czekać.
Negocjacje z wykorzystaniem platformy przetargowej PZP24.pl okazały się kluczem do sukcesu w
Zakładzie Gospodarki Odpadami Komunalnymi z Olsztyna, gdzie w Trybie Podstawowym z możliwością negocjacji Zamawiający wygenerował oszczędności na poziomie 248.988,90 zł co było obniżką sięgającą 21% od pierwotnej oferty Wykonawcy.
Wariant c), który różni się od wariantu z lit. b) przede wszystkim tym, iż zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia negocjacji, a te z kolei nie są ograniczone wyłącznie do kryteriów oceny ofert.
Postępowanie również jest tutaj wszczynane wraz z ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wstępnie opracowywany jest opis potrzeb i wymagań, a dopiero po przeprowadzeniu negocjacji sporządza się SWZ. Jak już wspomniano, w tym wariancie, zamawiający ma bezwzględny obowiązek prowadzenia negocjacji, nie może z nich zrezygnować. Po złożeniu ofert przez wykonawców, zamawiający kieruje do nich zaproszenie do negocjacji złożonych ofert. Prowadzone negocjacje mogą dotyczyć warunków zamówienia, w celu podniesienia jego efektywności (a więc tutaj pole manewru jest szersze i nie ogranicza się tylko do kryteriów oceny ofert), jednak nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań. Po złożeniu ofert ostatecznych, ich zbadaniu oraz ocenie, możliwym jest wybór oferty najkorzystniejszej oraz zawarcie umowy.
Wariant III trybu podstawowego jest więc bardzo podobny do negocjacji z ogłoszeniem, który nie został przewidziany w postępowaniach krajowych. Warto nadmienić, iż wybór jakiegokolwiek z ww. wariantów należy do swobodnej oceny zamawiającego i nie jest ograniczony żadnymi przesłankami.
Zwrócić należy szczególną uwagę, iż w każdym z ww. wariantów negocjacje mają charakter poufny, co uniemożliwia ujawnianie szczegółów prowadzonych rozmów, zwłaszcza innym wykonawcom. Zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia równego traktowania wszystkich wykonawców i nie może udzielać informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi wykonawcami.
Letni cykl szkoleń dot. Negocjacji w zamówieniach publicznych to również podsumowanie ostatnich sześciu miesięcy podczas których przeprowadziliśmy Zamawiających przeszło sześćdziesiąt tysięcy razy przez procedurę udzielenia zamówienia publicznego.
Wspólnie zbudowaliśmy Społeczność i platformę do edukacji i wymiany doświadczeń.
W efekcie PZP24.pl to gwarancja bezpiecznego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uwzględniając również tak nieoczywiste dla wielu scenariusze jak prowadzenie negocjacji lub aukcji elektronicznych.
Związane jest to nierozerwalnie z ogłoszeniem, prowadzeniem i rozstrzygnięciem postępowania w sposób komfortowy, prosty i całkowicie zgodny z obowiązującymi przepisami.