Ustawodawca w obowiązującym Prawie zamówień publicznych przewidział szereg rozwiązań, dzięki którym możliwa jest pewna doza elastyczności, niesprzeciwiająca się rygorom standardowo związanym z wydatkowaniem środków publicznych. Jednym z takich rozwiązań bez wątpienia jest prawo opcji, które pozostawia zamawiającemu sporo możliwości co do ostatecznego określenia tego, co będzie mógł zażądać od wykonawcy. Na czym dokładnie polega opcja w zamówieniach publicznych? Jak z niej skorzystać unikając możliwych problemów?
Istota prawa opcji w zamówieniach publicznych
Ustawodawca w Prawie zamówień publicznych nie zdefiniował czym jest prawo opcji. Krajowa Izba Odwoławcza najczęściej przyjmuje, iż jest to instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, to jest w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym. Wykonawcy nie przysługuje natomiast prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy (zob. wyrok KIO z dnia 16 listopada 2020 r., sygn. akt 2801/20). Można więc przyjąć, że prawo opcji daje pewną przewagę zamawiającego nad wykonawcą.
Opcja jest więc bardzo użytecznym narzędziem, pozwalającym zamawiającemu na elastyczną realizację ciążących na nim zadań, a zwłaszcza na swobodne reagowanie na zmiany sytuacji budżetowej. Skoro korzystając z prawa opcji zamawiający musi jasno określić minimalny zakres zamówienia oraz taki jego zakres, który być może zostanie zrealizowany, to w istocie zamawiający ma możliwość ustalenia takiego zakresu prac, na który na pewno ma zabezpieczenie budżetowe oraz tego, na który być może uda mu się pozyskać środki. Jeżeli takie środki zostaną pozyskane, to nie trzeba będzie rozpisywać nowego postępowania zmierzającego do wyboru wykonawcy zamówienia publicznego, ani zmieniać obowiązującej umowy w sprawie jej realizacji. Jak więc sięgnąć po opcję w zamówieniach publicznych? Jakie wymagania należy spełnić?
Kiedy zamawiający może skorzystać z opcji?
Zgodnie z art. 441 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:
- określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
- określają okoliczności skorzystania z opcji;
- nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
W praktyce dopuszcza się sytuacje, w których opcją zostanie objęte rozszerzenie zakresu zamówienia, jak i takie, gdy będzie ona dotyczyć innego przedmiotu niż pierwotny zakres – choć akurat w tym obszarze należy zachować szczególną ostrożność. W najbardziej typowych przypadkach opcja dotyczy ilości rzeczy jaka ma zostać dostarczona zamawiającemu przez wykonawcę oraz określeniu dodatkowych obowiązków spoczywających na wykonawcy zamówienia. Standardowo prawo opcji najłatwiej wprowadzić do zamówień dotyczących dostaw, aczkolwiek nie ma przeszkód prawnych, aby zamawiający sięgnął po to uprawnienie również przy zamówieniach na usługi bądź na roboty budowlane. Jak zrobić to poprawnie?
O czym trzeba pamiętać? Jak uniknąć kłopotów?
Ważne jest zachowanie tu odpowiedniego poziomu precyzji w dokumentach inicjujących postępowanie oraz w samej umowie w sprawie realizacji zamówienia publicznego. Bez tej precyzji może się okazać, że klauzule na mocy, których zamawiający zastrzegł opcję okażą się niezgodne ze standardami Prawa zamówień publicznych. Dzieje się tak przede wszystkim wówczas, gdy na podstawie materiałów dotyczących opcji nie da się poprawnie skalkulować oferty. Nie zmienia to faktu, że zamawiający może sformułować opcję w sposób wariantowy lub alternatywny, w zależności od swoich potrzeb i okoliczności konkretnego przypadku.