Złożone, wieloaspektowe zamówienia publiczne zawsze są sporym wyzwaniem dla zamawiającego. Pierwsze trudności pojawiają się już na etapie przygotowywania procedury, a zwłaszcza ustalania, czy różne zadania rozpisać na odrębne procedury, czy też zdecydować się na ich wspólne prowadzenie. Trudności potęgują się, gdy zamówienie ma równocześnie objąć usługi, dostawy lub roboty budowlane. W jaki sposób przeprowadza się takie postępowanie? Jakie reguły należy wówczas zastosować?
Dwie reguły
Zgodnie z art. 27 Prawa zamówień publicznych jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. Aczkolwiek jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi i dostawy lub usługi i usługi społeczne oraz inne szczególne usługi, to główny przedmiot zamówienia określa się przez ustalenie, która z szacowanych wartości danych usług lub dostaw jest wyższa.
Na podstawie powyższego przepisu można sformułować dwie reguły, choć mówiąc precyzyjniej lepiej było ująć ten problem jako regułę i wyjątek od niej. Otóż co do zasady w przypadku mieszanych postępowań należy zbadać jaki cel chce osiągnąć zamawiający realizując zaplanowane prace. To właśnie od tego celu zależy określenie przedmiotu zamówienia. Wyjątkiem są zamówienia, w których ma dojść do połączenia usług i dostaw lub usług, usług społecznych oraz innych szczególnych usług. Wówczas o przedmiocie zamówienia zdecyduje, który z elementów będzie miał wyższą wartość.
Nie można dążyć do uniknięcia stosowania ustawy
Dokonania właściwej kwalifikacji przedmiotu zamówienia nie ma jedynie teoretycznego znaczenia. W końcu od decyzji podjętych w tym obszarze zależy ustalenie progów stosowania Prawa zamówień publicznych. Stąd takie a nie inne rozstrzygnięcie może być korzystne dla zamawiającego, który „zwolni się” z obowiązku procedowania zamówienia w określonym rygorze. W tym kontekście należy pamiętać, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wyklucza dopuszczalność sztucznego łączenia różnych rodzajów zamówień – tylko po to, aby uniknąć obowiązku stosowania określonych przepisów Prawa zamówień publicznych, np. dotyczących zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne.
Z tych względów połączenie różnych rodzajów zamówień tylko po to, aby uniknąć poprawnego stosowania Prawa zamówień publicznych jest niedopuszczalne. Tego rodzaju połączenie musi być usprawiedliwione obiektywnymi przyczynami. Bez nich zamawiający naraża się na zarzut naruszenia prawa. Czy to oznacza, że popełnienie błędu w omawianym obszarze od razu prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania?
Nie zawsze trzeba od razu unieważniać postępowanie
Wiadomo, że w przypadki, w których zamawiający może lub musi unieważnić postępowanie są ściśle określone przez ustawodawcę. Jednocześnie zawsze trzeba dokładnie ocenić, czy w realiach konkretnej sprawy rzeczywiście zachodzą przypadki powodujące, że z unieważnieniem możemy mieć do czynienia. W praktyce rzeczywiście nierzadko zdarza się, że w przypadku, gdy niezasadnie połączono różne przedmioty zamówienia w jedno postępowanie, należy taką procedurę unieważnić. Standardowo prowadzi to bowiem do sytuacji, w której zamawiający nie ma możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Inaczej natomiast często ocenia się przypadki, w których mogłoby dojść do przeprowadzenia mieszanego postępowania, ale zamawiający nie zdecydował na ten krok.
Nigdy nie wolno tracić z pola widzenia – na co zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza chociażby w wyroku z dnia 12 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 881/22 – że pomiędzy wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy. Jeżeli taki związek nie występuje, to umowa nie może zostać unieważniona. Przynajmniej nie z tej przyczyny.