Każdemu zamawiającemu zależy przede wszystkim na tym, aby umowa łącząca go z wykonawcą została zrealizowana w sposób prawidłowy. Oczywiście chodzi tutaj o terminowe wypełnienie przez wykonawcę wszystkich ciążących na nim obowiązków. Aby zwiększyć prawdopodobieństwo tego, że umowa zostanie wykonana właśnie w taki sposób, ustawodawca przewidział szereg rozwiązań. Jednym z nich – a jednocześnie najczęściej stosowanym w praktyce – jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Na czym ono polega?
Zabezpieczenie wykonania umowy – najważniejsze zasady
Ustawodawca w art. 449 Prawa zamówień publicznych określił dwie kluczowe zasady zabezpieczania należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego:
- zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy;
- zabezpieczenie wnosi się przed zawarciem umowy, chyba że ustawa stanowi inaczej lub zamawiający określi inny termin w dokumentach zamówienia.
Cel tego przepisu jest klarowny: chodzi w nim przede wszystkim o to, aby zamawiający zyskał gwarancję tego, że nawet gdyby przy realizacji umowy pojawiły się jakieś problemy, to będzie mógł w stosunkowo łatwy sposób odzyskać pieniądze niezbędne do pokrycia wynikłych stąd strat. Dlatego tak istotne jest podjęcie decyzji co do wyboru sposobu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jakie są tu możliwości?
W jaki sposób można zabezpieczyć umowę?
Do podstawowych sposobów zabezpieczenia, o którym tu mowa należy wniesienie go w:
- pieniądzu;
- poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
- gwarancjach bankowych;
- gwarancjach ubezpieczeniowych;
- poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Dodatkowo zamawiający ma prawo zezwolenia, aby zabezpieczenie zostało wniesione:
- w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
- przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
- przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.
Przy czym wykonawca ma prawo pokryć zabezpieczenie należytego wykonania umowy na jeden lub kilka z powyższych sposobów. Zamawiający nie jest uprawniony do tego, aby ograniczać go w tym prawie.
Odrębny charakter zobowiązania
Jeżeli zamawiający zdecyduje się na zażądanie ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy – a z pewnością zawsze warto rozważyć ten krok – to nie powinien zapominać, iż zabezpieczenie to nie staje się elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ma ono od niej odrębny, choć ściśle związany, charakter. To właśnie w samej umowie ustala się wysokość zabezpieczenia oraz – co oczywiste – z jej treści wynika, jakie dokładnie świadczenie zostało objęte zabezpieczeniem. Optymalnym rozwiązaniem pozostaje również sprecyzowanie w umowie w sprawie zamówienia publicznego dokładnej procedury korzystania z zabezpieczenia. Pozwala to stronom na uniknięcie ewentualnych nieporozumień we wzajemnych relacjach. Tych zaś na pewno należy unikać. Dodatkowo zamawiający nie może zapominać, że jeżeli niezasadnie sięgnie po zabezpieczenie, to wykonawca będzie mógł żądać jako zwrotu.