W zamówieniach publicznych istotną kwestią jest jednoznaczność dokumentów – zarówno tych, które sporządza zamawiający, jak i wykonawca. Brak precyzji zawsze znacznie utrudnia prowadzenie postępowania. Dla wykonawców trudności w interpretacji dokumentów zamówienia stanowią barierę w przygotowaniu dobrej oferty. Natomiast dla zamawiających dwuznaczności znajdujące się w dokumentach składanych przez wykonawcę istotnie utrudniają ich ocenę, a w konsekwencji wybór najlepszej oferty. O ile zaś nieprecyzyjność dokumentów zamówienia nie mogą prowadzić do negatywnych konsekwencji dla wykonawców, o tyle zamawiający nie powinni domyślać się, co wykonawca „miał na myśli”. Co to oznacza?
Wykonawca musi wszystko wykazać
W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej można wręcz mówić o zakazie „domyślania” się rzeczywistej treści stanowiska wykonawcy. Jak słusznie zauważono w wyroku KIO z dnia w ugruntowanym orzecznictwie jednoznacznie jest formułowany pogląd, że zamawiający nie może zastępować wyjaśnień, które mają być złożone przez wezwane wykonawcę. Okoliczność, że zamawiający być może domyśla się, co wykonawca mógł mieć na myśli, nie może być brane pod uwagę przy ocenie czynności zamawiającego, którą to czynnością musi być ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę a nie przez samego zamawiającego.
Z praktycznego punktu widzenia tezy te nabierają szczególnie istotnego znaczenia przy wzywaniu wykonawcę do przedłożenia wyjaśnień oferty. Jednym z najczęściej spotykanych wezwań tego rodzaju należy wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający ma obowiązek skierować je do wykonawcy zawsze wtedy, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jednak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie są jedynymi, jakich ma prawo domagać się zamawiający. Wręcz można uznać je za jedynie specyficzny przypadek ogólnej instytucji wyjaśnień treści oferty.
Kiedy można domagać się wyjaśnień treści oferty?
Zgodnie z art. 223 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Przy czym nigdy instytucja ta nie może być wykorzystywana do prowadzenia negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Oczywiście procedura ta może zostać zastosowana wyłącznie wówczas, gdy pojawiają się jakieś wątpliwości co do treści oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych. W końcu, gdy takich wątpliwości nie ma, to nie ma także czego wyjaśniać.
W tym jednak miejscu nierzadko pojawiają się pewne kontrowersje. Otóż w pierwszej kolejności należy pamiętać, że o tym, czy wątpliwości, o których tu mowa w ogóle istnieją decyduje sam zamawiający. To na nim spoczywa obowiązek przeprowadzenia badania i oceny złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych. Subiektywne przekonanie wykonawcy o tym, że powinien zostać wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień jeszcze nie wystarcza do skutecznego zarzucenia naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych.
Po drugie natomiast wypada podkreślić, że najczęściej przyjmuje się, iż wezwanie wykonawcy do przedłożenia wyjaśnień, o których tu mowa jest obowiązkiem zamawiającego – o ile stwierdzi on istnienie wątpliwości w treści oferty/przedmiotowych środków dowodowych. Zaniechanie wezwanie może przy tym zostać skutecznie zaskarżone do KIO wyłącznie wówczas, gdy wykonawcy uda się udowodnić, że obiektywnie rzecz ujmując w jego ofercie istniały takie wątpliwości, a zamawiający nie dał mu szansy na ich wyjaśnienie. Wyjaśnienia te należy ocenić w perspektywie oferty, bacząc na to, aby nie przekraczały jej treści. Modyfikacja oferty po jej złożeniu jest co do zasady niedopuszczalna.