Określenie optymalnych warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych, a jednocześnie najtrudniejszych decyzji stojących przed zamawiającym. Z jednej strony zamawiający musi zadbać o to, aby warunki te rzeczywiście pozwalały na wybór najlepszego wykonawcy, będącego w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie. Z drugiej natomiast nie mogą one nadmiernie ograniczać konkurencji. Właśnie z tego względu – aby umożliwić ubieganie się o zamówienie jak najszerszemu gronu przedsiębiorców – ustawodawca zezwala na posługiwanie się zasobami podmiotów trzecich przy ubieganiu się o zamówienie. Kiedy zaś taki podmiot trzeci może zostać zastąpiony?
Kiedy trzeba zastąpić podmiot trzeci?
Zgodnie z art. 122 Prawa zamówień publicznych jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Po pierwsze więc powyższy przepis określa obowiązek zamawiającego. Jeżeli stwierdzi on, że podmiot trzeci, z którego zasobów chce skorzystać wykonawca nie spełnia wymagań, musi „dać szansę wykonawcy”, aby – już według jego wyboru – znalazł on inny podmiot, który udostępni mu swoje zasoby lub sam potwierdził spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Po drugie zaś decyzje podjęte we wskazanym zakresie przez wykonawcę podlegają ponownej ocenie zamawiającego, który musi zbadać, czy nowy podmiot trzeci albo sam wykonawca rzeczywiście spełniają warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli nie, to ofertę należy odrzucić. To z kolei otwiera pytanie o to, w jaki w ogóle sposób oceniać, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W poszukiwaniu odpowiedzi z pewnością najlepszym tropem jest sięgnięcie do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
Jak ocenić spełnianie warunków udziału w postępowaniu?
W wyroku z dnia 21 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO 5042/24, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia.
Innymi słowy w omawianych tu przypadkach liczy się jedynie dosłowna treść dokumentów zamówienia oraz dokumentów przedłożonych przez wykonawcę. Wychodzenie poza ich zakres jest – co do zasady – niedopuszczalne, choć trzeba pamiętać, że wykonawca składając ofertę składa tym samym oświadczenie woli, do wykładni którego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego zakładające niepoprzestawanie jedynie na dosłownej treści oświadczenia. Tu jednak pierwszeństwo literalnego znaczenia ma za zadanie zabezpieczyć uczciwość i rzetelność całego postępowania.
Dopuszczalny zakres zmian podmiotowych
Poza tym nigdy nie wolno zapominać o tym, że dopuszczalny zakres zmian podmiotowych zawsze jest ograniczony przez treść złożonej oferty. To bardzo istotna uwaga z praktycznego punktu widzenia, której pominięcie może doprowadzić nawet do unieważnienia całej procedury w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Oferta wiąże przez okres wskazany przez ustawodawcę i nie może być zmieniana po jej złożeniu. Jeżeli wykonawca chce ją zmienić, to ewentualnie może wycofać złożoną przez siebie ofertę i przedłożyć nową – o ile oczywiście nie upłynął jeszcze termin na składanie ofert. Absolutnie wykluczone jest modyfikowanie treści oferty, np. w drodze wyjaśniania jej treści czy właśnie zmiany podmiotu udostępniającego zasoby albo chęci samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z tych względów wykonawca po złożeniu oferty albo po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ma prawo zmienić podmiot udzielający zasoby albo wykazać, że sam spełnia wymagania, ale jedynie w tym zakresie, w którym pierwotnie powoływał się na udostępniane zasoby. Niedopuszczalne więc jest, aby – przykładowo – sięgnięcie, po wezwaniu skierowanym przez zamawiającego, po inny podmiot trzeci wykraczało poza zakres korzystania z zasobów udostępnianych przez podmiot negatywnie zweryfikowany. Przyjęcie odmiennej optyki mogłoby doprowadzić do niezgodnego z Prawem zamówień publicznych modyfikowania treści oferty.