Korzystanie z usług podwykonawców nie jest niczym nadzwyczajnym na rynku zamówień publicznych. Wręcz jest to standardowe rozwiązanie, z którego często korzystają wykonawcy, zlecając realizację części prac składających się na zamówienie innym przedsiębiorcom. Wynika z tego szereg korzyści, również dla samych podwykonawców, którzy w ten sposób zyskują doświadczenie niezbędne do samodzielnego ubiegania się o szereg zamówień. Czym w ogóle jest podwykonawstwo? Czy deklaracja wykonawcy o zamiarze skorzystania z tej instytucji jest wiążąca, czy też może ulec zmianie?
Na czym polega podwykonawstwo?
Na pierwszy rzut oka mogłoby się wydawać, że termin „podwykonawstwo” jest oczywisty i nie wymaga wyjaśnienia. Tymczasem na gruncie Prawa zamówień publicznych nie wolno zapominać, że został on sprecyzowany przez ustawodawcę w definicji legalnej. Zgodnie z art. 7 pkt 27 p.z.p. przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
Wobec tak sformułowanej definicji trudno mieć jakiekolwiek wątpliwości, że prawodawca nie dopuszcza sytuacji, w której realizacja całości zamówienia zostałaby powierzona podwykonawcy. Takie rozwiązanie po prostu wprost sprzeciwiałoby się art. 7 pkt 27 p.z.p., w którym jednoznacznie mowa jest o wykonaniu części zamówienia. Natomiast to, jaka to może być część jest już inną kwestią. Najważniejsze jest, aby przedmiotowa umowa obejmowała ściśle określony fragment zamówienia. Podwykonawstwo dotyczy jedynie świadczeń, które da się wyodrębnić z treści opisu przedmiotu zamówienia lub świadczeń służących jego wykonaniu.
Prawo wykonawcy
Generalnie rzecz ujmując zamawiający nie jest uprawniony do ograniczania wykonawcy możliwości skorzystania z podwykonawstwa. Skorzystanie przez wykonawcę z usług podwykonawcy jest niekiedy postrzegane wręcz jako prawo przedsiębiorcy, któremu udzielono zamówienia publicznego. Zamawiający natomiast może limitować to prawo jedynie wówczas, gdy uprawnienie to wynika z przepisów prawa. Sztandarowym przykładem takiej regulacji może być art. 121 p.z.p., stanowiący, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
- zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
- prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Podobnie, jak w przypadku wykładni określenia „część zamówienia”, także ustalenie w jaki sposób należy rozumieć sformułowanie „kluczowe zadania” może budzić pewne problemy. Zawsze jest to kwestia ocenna, ale ocena ta nie może być przeprowadzana w sposób arbitralny, musi natomiast ściśle koncentrować się na realiach konkretnego postępowania. Nie wolno przy tym zapominać, że złożenie w ofercie oświadczenia, że wykonawca ma zamiar sięgnąć po wsparcie podwykonawców nie przesądza, że faktycznie umowa o podwykonawstwo musi zostać zawarta.
Charakter informacyjny oświadczenia
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 września 2024 roku, sygn. akt KIO 3024/24 stwierdziła, że oświadczenie w zakresie podwykonawstwa ma charakter jedynie informacyjny. Na etapie realizacji zamówienia wykonawca może bowiem zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ. Tym samym oświadczenie to nie może być traktowane jako element oferty. Przyjęcie odmiennej optyki skutkowałoby koniecznością uznania, że wykonawca, który poinformował zamawiającego o zamiarze sięgnięcia po wsparcie podwykonawców ma obowiązek zawarcia umowy o podwykonawstwo. Stąd decyzja o tym, czy umowa o podwykonawstwo zostanie zawarta zapada już na etapie wykonawstwa zamówienia publicznego.