Wykonawcy powinni pamiętać, że samo złożenie oferty nie oznacza, iż mogą spodziewać się otrzymania zamówienia publicznego. Dotyczy to wszystkich wykonawców – w końcu w postępowaniu powinien wygrać najlepszy z oferentów. Poza tym niektórzy spośród przedsiębiorców biorących udział w procedurze zmierzającej do wyboru wykonawcy zamówienia publicznego podlegają wykluczeniu z postępowania. Mogą oni uratować swoje szanse na zamówienie dokonując zawczasu samooczyszczenia. Prawidłowość działań w tym zakresie podlega ocenie zamawiającego. Kiedy więc wyklucza się wykonawcę z postępowania? Jak prawidłowo dokonać samooczyszczenia i ocenić ten akt będąc zamawiającym?
Moment wykluczenia wykonawcy
Zgodnie z art. 110 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Jasne więc jest, że etap, na którym znalazło się postępowanie w przedmiocie udzielenie zamówienia publicznego nie ma tu znaczenia. Gdy tylko zamawiający dowie się, że w stosunku do danego wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia go z postępowania, może to zrobić.
Przy czym w p.z.p. nie przewidziano odrębnej czynności wykluczenia wykonawcy. Dlatego dochodzi do tego – w standardowych przypadkach – w ramach odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty. W pierwszej sytuacji zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawców o podjętych decyzjach niezwłocznie po dokonaniu oceny wniosków, natomiast w drugim wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Oczywiście odrzucenie wykonawcy w omawianych tu warunkach podlega zaskarżeniu do Krajowej Izby Odwoławczej, a co za tym idzie decyzja zamawiającego może podlegać kontroli. Co więcej – w większości takich przypadków wykonawcy podejmują ścieżkę odwoławczą przed KIO.
Samooczyszczenie się wykonawcy w zamówieniach publicznych
Jednocześnie nawet wówczas, gdy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy, nie jest powiedziane, że automatycznie traci on szansę na uzyskanie zamówienia publicznego. W takich okolicznościach warto przeanalizować możliwość przeprowadzenia tzw. samooczyszczenia się wykonawcy. Polega ono na „przyznaniu się” przez wykonawcę do popełnionych nieprawidłowości. Natomiast w określonych sytuacjach wykonawca nie może sięgnąć po ten mechanizm. Chodzi tu m.in. o obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu popełnienia przez niego przestępstwa; zawiązania porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji; zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.
Należy pamiętać, że sięgnięcie po tę procedurę nie jest obowiązkiem, ale prawem wykonawcy. Poza tym powinien on ją przeprowadzić zanim to sam zamawiający dowie się o istnieniu przyczyn wykluczenia. Dlatego przeważnie powinien zdecydować się na samooczyszczenie wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Aczkolwiek w orzecznictwie KIO pojawiły się poglądy, zakładające, że wykonawca może przeprowadzić samooczyszczenie po upływie terminu składania ofert.
Jak ocenić skuteczność samooczyszczenia? Kilka wskazówek
Aby samooczyszczenie było skuteczne, wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że łącznie spełnił trzy przesłanki:
- naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
- wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
- podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu.
Jeżeli wykonawca chce dokonać samooczyszczenia, to zamawiający musi ocenić, czy warunki te rzeczywiście zostały przez niego spełnione. W przeciwnym razie, wyklucza wykonawcę.