Zamawiający nie może w dowolny sposób kształtować wymagań stawianych wykonawcom. Przede wszystkim wymagania te muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Co to dokładnie oznacza? Na czym polega zasada proporcjonalności w zamówieniach publicznych? Bez znajomości odpowiedzi na te pytania zamawiający naraża się na poważne konsekwencje, które mogą przełożyć się nawet na konieczność unieważnienia prowadzonego postępowania.

Zasada proporcjonalności w zamówieniach publicznych

Zgodnie z art. 16 Prawa zamówień publicznych zamawiający zapewniający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Nie ma wątpliwości, że w ten sposób ustawodawca wyraził podstawowe zasady, które powinny rządzić całym systemem zamówień publicznych. Ich przestrzeganie jest więc podstawowym obowiązkiem każdego zamawiającego w każdym postępowaniu.

Natomiast podstawową trudnością w stosowaniu art. 16 p.z.p. pozostaje brak zdefiniowania przez ustawodawcę pojęć użytych w tym przepisie, chociażby poprzez przykładowe wskazane w jaki sposób należałoby rozumieć np. proporcjonalność w zamówieniach publicznych. Dlatego rozumienie tych pojęć zależy w decydującej mierze od dorobku doktryny i orzecznictwa. Zamawiający właściwie nigdy nie może lekceważyć tego dorobku. Jak w związku z tym należy stosować zasadę proporcjonalności przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu?

Kiedy warunki stawiane wykonawcom są proporcjonalne?

W kompleksowy sposób kwestię tę wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia  4 marca 2021 roku, sygn. akt KIO 356/21 podnosząc, że proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.

Idąc tym tokiem rozumowania należy przyjąć, że zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności:

• wartości zamówienia;
• charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia;
• zakresu zamówienia;
• stopnia jego złożoności;
• warunków realizacji.

Stąd warunki udziału powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Proporcjonalność warunków nie oznacza koniczności uwzględniania doświadczenia jakie posiada każdy wykonawca działający na rynku, a tym samym dostosowywania wymaganego doświadczenia pod konkretnego wykonawcę, tak aby spełniał on warunki udziału w postępowaniu.

Skutki nieproporcjonalnego ustalenia warunków udziału w postępowaniu

Przekroczenie granic ustalania warunków udziału w postępowaniu, wyznaczanych przez zasadę proporcjonalności, stanowi naruszenie Prawa zamówień publicznych. Mówiąc inaczej każdy nieproporcjonalny warunek postawiony wykonawcą jest nielegalny. Warto w tym kontekście pamiętać, że wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia mają prawo w takich okolicznościach skorzystać ze środków ochrony prawnej, zaskarżając sporne warunki do KIO. Wówczas to Krajowa Izba rozstrzyga czy doszło do przekroczenia granic proporcjonalności warunku, czy też zostały one zachowane.