Im więcej wykonawców ubiega się o zamówienie, tym lepiej. Aby zwiększyć konkurencyjność w postępowaniach ustawodawca nakazuje publikowanie, w odpowiedni sposób, ogłoszeń o prowadzonej procedurze. Niekiedy zaś zamawiający musi przekazać informacje bezpośrednio do wykonawców. Dzieje się tak wówczas, gdy zamawiający prowadzi postępowanie dotyczące przedmiotu, który już wcześniej chciał zamówić, ale unieważnił procedurę.
Zawiadomienie o wszczęciu kolejnego postępowania
Zgodnie z art. 262 Prawa zamówień publicznych w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący, a więc zamawiający nie może uchylić się od realizacji wskazanego obowiązku.
Przede wszystkim należy pamiętać, że realizacja powyższego obowiązku ma niezależny charakter o samej publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Ujmując problem innymi słowy, jeżeli doszło do unieważnienia postępowania, a zamawiający wszczyna kolejną procedurę dotyczącą tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmującego ten sam przedmiot, zamawiający ma obowiązek indywidualnie poinformować o tym fakcie każdego z wykonawców, którzy ubiegali się o zamówienie w unieważnionej procedurze. Czyli tak naprawdę kogo? Aby poprawnie odpowiedzieć na to pytanie należy wyjść do definicji wykonawcy przyjętej przez ustawodawcę na gruncie Prawa zamówień publicznych.
Wykonawca – czyli kto?
Stosownie do art. 7 pkt 30 p.z.p. przez „wykonawcę” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Nie ma więc wątpliwości, że realizacja obowiązku z art. 262 p.z.p. będzie dotyczyć wszystkich podmiotów, którzy złożyli oferty w unieważnionym postępowaniu. Co natomiast oznacza „ubieganie się” o zamówienie? Okazuje się, że jest to pojęcie szersze od samego złożenia oferty. Gdyby było inaczej, to ustawodawca nie rozróżniałby tych pojęć. Skoro zaś zdecydował się na taki krok, to należy przyjąć, że ubiegającym się o zamówienie jest każdy podmiot, który w jakichkolwiek sposób przejawił zainteresowanie danym postępowaniem, np. składając wniosek o wyjaśnienie treści SWZ – nawet jeżeli nie złożył oferty. Tym samym za „ubiegającego się” powinien zostać uznany wykonawca, którego oferta została odrzucona.
Kiedy mamy do czynienia z tożsamością zamówień?
Osobną kwestią pozostaje ustalenie, kiedy mamy do czynienia z postępowaniem, które przedmiotowo odpowiada zakresowi unieważnionej procedury. W sytuacją, w której kolejne postępowanie dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia, mamy do czynienia bez względu na to, czy nowej procedurze nadano inną nazwę niż unieważnionej. Zwiększenie zakresu, bądź jego podział też nie mają znaczenia. Praktycznie zawsze, gdy kolejna procedura obejmuje jakikolwiek zakres poprzedniej, zamawiający powinien przenalizować konieczność zastosowania art. 262 Prawa zamówień publicznych.
Sankcja za niewypełnienie obowiązku informacyjnego
Ustawodawca nie przewidział jakieś specjalnej sankcji za niewywiązanie się przez zamawiającego z obowiązku poinformowania wykonawców, którzy wcześniej ubiegali się o zamówienie. Bez wątpienia natomiast w grę wchodzą tu ogólnie przewidziane sankcje, związane ze składaniem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. KIO z kolei – w zależności od etapu postępowania, w którym stwierdzono naruszenie – może nakazać nawet jego unieważnienie. W przypadku, gdy umowa została już zawarta dopuszczalne jest jej rozwiązanie.