Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Ustawodawca jednoznacznie dopuścił taką możliwość, a to oznacza, iż zamawiający – co do zasady – nie może utrudniać wykonawcom skorzystanie z niej. Co to oznacza w praktyce? Czy w związku z tym konsorcjum stanowi jedyną formę wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia? Okazuje się, że odpowiedzi na te pytania wcale nie są oczywiste, a poszukując ich nie należy poprzestawać na potocznych przekonaniach co do treści Prawa zamówień publicznych.

Wspólne ubieganie się o zamówienie – najważniejsze zasady

Najważniejsze zasady dotyczące wspólnego ubiegania się o zamówienie zostały określone w art. 58 Prawa zamówień publicznych. Zawsze należy pamiętać, że:

• w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
• zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
• w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu;
• przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Przy okazji warto podkreślić, że wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku poszczególnym podmiotom, działającym samodzielnie, spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (wyrok KIO z dnia 26 maja 2022 r., sygn. akt 1247/22).

Czy konsorcjum to jedyna forma wspólnego ubiegania się o zamówienie?

Rzeczywiście, zwłaszcza w potocznym rozumieniu, wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia utożsamia się w konsorcjum. Co prawda nierzadko wykonawcy mają zamiar pozyskać zamówienie razem decydują się na zawarcie umowy konsorcjum, ale w żadnym razie nie oznacza to, iż wyłącznie poprzez taki kontrakt można skutecznie uzyskać zamówienie „w grupie” wykonawców. Wręcz przeciwnie – równie dobrze do tego celu może nadawać się np. spółka cywilna, albo jakaś inna umowa łącząca przedsiębiorców.

Skoro zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to w istocie forma ta ma drugorzędne znaczenie. Wykonawcy zawierając takie porozumienie przeważnie sięgają po tzw. umowy nienazwane, a więc nieuregulowane wprost przez ustawodawcę, a opierające się na zasadzie swobody umów. Nawet jeżeli umowa ta zostanie określona mianem „konsorcjum”, to nadal pozostanie umową nienazwaną.

Czy treść umowy konsorcjum ma znaczenie dla zamawiającego?

Do istotnych elementów umowy konsorcjum standardowo zalicza się określenie sposobu reprezentowania konsorcjantów, zasad ich wzajemnej współpracy oraz odpowiedzialności wobec osób trzecich i podziału ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięcia. Z punktu widzenia przejrzystości wzajemnych relacji warto w tym kontrakcie jasno wskazać, czy konsorcjum zawierane jest w związku z ubieganiem się o jedno, konkretne zamówienie, czy też na dłuższy czas.

Zamawiający ma prawo zażądać udostępnienia mu umowy konsorcjum. Natomiast zawsze ważne jest, aby poprawnie odebrać od członków konsorcjum oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Przy wspólnym ubieganiu się o zamówienie oświadczenie to składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a także brak podstaw wykluczenia w stosunku do każdego z wykonawców.